La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de enero de 2020, considera aplicable la normativa internacional para declarar la improcedencia del despido por baja laboral aún asumiendo la constitucionalidad del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores.
A pocos días (parece) de la modificación del controvertido artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores que ha sido recientemente avalado por el Tribunal Constitucional, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña elude su aplicación con base a la normativa internacional.
La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de enero de 2020, que puedes descargarte aquí, aun admitiendo la constitucionalidad recientemente declarada del artículo 52 d) a la que hicimos referencia en la entrada «Despido por baja laboral» , considera que dicho artículo inaplicable porque contraviene las normas convencionales de caracter internacional asumidas por el Estado español.
El caso objeto de la sentencia
El caso objeto de la sentencia es el de una mujer que, después de trabajar 43 años en la misma empresa, fue despedida por ausentarse varios días al trabajo. Concretamente, la trabajadora faltó 13 jornadas completas en el plazo de dos meses, lo que indica una tasa de abstención de casi el 32%. La empleada aportó comprobantes médicos que acreditaban las ausencias por fuertes dolores de espalda y vértigos.El juzgado de lo Social de Terrassa dio la razón a la empresa y avaló el despido objetivo al cumplirse los límites establecidos en el artículo 52 del ET, que exige una tasa de absentismo superior al 20%.
En los términos señalados en la propia Sentencia «La sentencia recurrida, desestima la demanda que pretendía la improcedencia del despido, fundamentalmente porque si las bajas por enfermedad son intermitentes y de duración, cada una de ellas, inferior a 20 días, se computan aunque se deban a una misma enfermedad y aunque sumandos los días de baja se supere ese límite, pues no se trataría de días consecutivos (SSTS 24/10/006, Rec 2247/2005, y 27/11/2008, Rec 2861/2007). Concluye que existe intermitencia puesto que entre el final de la primera IT (26/10/18) y el inicio de la siguiente (27/11/2018), había transcurrido un mes, lo que constituye un claro caso de discontinuidad. Partiendo de ello, al apreciarse un 31,70 % de ausencias en un período de 2 meses consecutivos (22/10/18 a 21/12/18, 13 ausencias sobre 41 jornadas hábiles) y el 6,7 % en los 12 meses previos al despido (04/01/18 a 03/01/19: 14 ausencias sobre 208 jornadas hábiles), la sentencia recurrida concluye que acreditados los porcentajes legales de absentismo y declara la procedencia del despido»
La sentencia de la Sala que decreta la improcedencia del despido por baja
La sentencia de la Sala del TSJ partiendo de que los tratados internacionales no integran el canon de constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes internas y que la eventual contradicción entre la regulación interna y los convenios y tratados internacionales ratificados por España no determina por sí misma violación constitucional alguna ya que se trata de un juicio de aplicabilidad –control de convencionalidad– que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria, así como la superior jerarquía normativa de los tratados internacionales, sostiene y argumenta que el artículo 52 d) del ET contraviene las siguientes normas internacionales ratificadas por España:
- El Convenio 158 de la OIT, (ratificado por España el 18 de febrero de 1985), en concreto el art. 6.1 que dispone que
«1. La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo». «2. La definición de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, la medida en que se exigirá un certificado médico y las posibles limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del presente artículo serán determinadas de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio»
- El Convenio 155 de la OIT, (ratificado por España el 11/09/1985) sobre seguridad y salud de los trabajadores, y el artículo 3 de la Carta Social Europea
- La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 y ratificada por España (BOE 21 marzo 1984)
Concluyendo
«Por tanto, y sin entrar en el juicio de constitucionalidad de dicha norma, la misma no resulta de aplicación al caso , puesto que de conformidad con el art.31 LTI, las normas convencionales deben prevalecer sobre el art.52 d) ET en caso de conflicto. La consecuencia ha de ser la estimación de la demanda, por cuanto se ha producido un despido sin causa legal que lo ampare y la declaración de la improcedencia del despido. Conforme al art.56 ET y 53.5 ET y arts. 110 y 123 LRJS.
La trabajadora afectada por el despido tiene una antigüedad de unos 43 años al momento de ser despedida, por lo que concurren en la misma todas las infracciones antes expuestas, en especial la de discriminación indirecta. No consta que haya tenido anteriores situaciones de incapacidad temporal, y por su edad se enfrenta a una especial dificultad en la reinserción laboral. Partiendo de ello, si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, la trabajadora habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de esta el importe de dicha indemnización, que asciende a 46.308,94 € netos.
….
Aplicando el referido criterio la indemnización se cifra en 160.876,80 euros. De esa cuantía, caso de no optarse por la readmisión, debe deducirse la indemnización que por cese del contrato percibió la actora, que asciende a 46.308,94 €.
