El Tribunal Constitucional avala la posibilidad de despido de un trabajador como consecuencia del absentismo justificado (despido por baja laboral) preponderando el interés económico empresarial frente al derecho a la salud del trabajador.

A pesar de que el despido objetivo basado en el absentismo laboral es un causa tradicionalmente utilizada por las empresas para el despido de los trabajadores, con indemnización de veinte días, la sentencia del Tribunal Constitucional recientemente conocida añade la posibilidad de que ese absentismo sea justificado, permitiendo de este modo que el empresario pueda despedir a un trabajador que acumule periodos de baja laboral aunque los mismos sean plenamente justificados a través del correspondiente parte del servicio de salud.

En concreto el artículo 52. D del Estatuto de los Trabajadores establece que:

El contrato podrá extinguirse:

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Ese artículo, en los términos que consta establecido, fue objeto de la última de las reformas laborales y era creencia generalizada que el mismo debía ser objeto de matización en cada uno de los casos, arguyendo acerca de la causas de las bajas o minimizando su aplicación en aras al derecho a la salud o incluso la estabilidad en el empleo. Sin embargo, la interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional antepone el derecho de la empresa a minimizar los costes laborales frente a los intereses dignos de protección del trabajador validando el derecho de la empresa a proceder al despido por baja laboral del trabajador.

Requisitos para el despido por baja laboral a la luz de la sentencia.

Como consecuencia de la interpretación constitucional podemos establecer los siguientes requisitos para que el trabajador sea despido como consecuencia de un absentismo laboral justificado, como es el producido por una baja laboral, una enfermedad común. Esos requisitos deberán darse simultáneamente:

• Falta de asistencia al trabajo, ya sean consecutivas o no, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles de trabajo en dos meses consecutivos.
• Que las falta de asistencia del trabajador en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles o que las faltas de asistencia del trabajador en cuatro meses discontinuos dentro del periodo de 12 meses alcancen el 25%
• Nunca computan como faltas de asistencias las acaecidas en huelga, en las labores de representación sindical, en enfermedades relacionadas con el embarazo, el parto o la lactancia, la paternidad, las vacaciones o la enfermedad o accidente no laboral cuando tenga una duración de más de 20 días consecutivos ni las derivadas de situaciones de violencia de género. Tampoco se tendrán en consideración las ausencias motivadas en tratamiento de enfermedad grave o cáncer.

El caso concreto de la sentencia examinada por el Tribunal Constitucional.

El caso concreto objeto de cuestión de constitucionalidad versó sobre una empleada en Barcelona que faltó al trabajo 9 días de 40. En ocho de ellos, la ausencia estaba justificada por “incapacidad temporal”, es decir, lo que popularmente se llama una baja laboral. En la carta de despido se explica que la trabajadora había faltado el 22,5% de jornadas hábiles entre el 11 de abril de 2016 y el 17 de mayo del mismo año. Y se añade que en el conjunto del año las ausencias habrían ascendido al 7,84%.

La afectada acudió a los tribunales para reclamar la nulidad del despido motivado en la baja laboral, situación que motivó que el juzgado elevara una cuestión prejudicial al alto tribunal sobre si era constitucional el artículo empleado para despedirla (52.D del Estatuto de los Trabajadores).  La respuesta del Tribunal Constitucional fue que dicho artículo era plenamente constitucional y no vulneraba  los derechos fundamentales a la integridad física (art. 15 de la  CE), al trabajo (art. 35.1 CE), y a la protección de la salud (art. 43.1 CE).

No obstante, la decisión del Tribunal no fue unánime, circunstancia que podría suponer una reinterpretación en el futuro de esa doctrina, basada, como se señala en los mismos que la libertad de empresa no comprende cualquier regulación que incida en el interés empresarial o en la protección de sus intereses económicos pudiendose interpretar que es desproporcionado afirmar que las ausencias de la trabajadora, en concreto, ponen en riesgo la productividad de la empresa, como también puede considerarse desproporcionado «que el estado de salud está en la base y debe ser protegido”.

Obviamente, los sindicatos han criticado con dureza la posición del Tribunal Constitucional, indicando que esta sentencia antepone claramente la productividad empresarial a la salud de las personas trabajadoras, obviando la protección que la propia Constitución otorga a la salud e integridad física de las personas. Por otra parte, la regulación avalada por el Constitucional, puede tener efectos disuasorios para el ejercicio del derecho a una recuperación efectiva de la persona trabajadora, que por la presión del despido tendrá que acudir al trabajo aun enferma, con la consiguiente repercusión en su salud.